A tomada de créditos de PIS e Cofins está determinada no art. 3º, § 3º, incisos I e II das Leis 10.637 e 10.833 e que estabelecem, respectivamente: as empresas poderão tomar créditos relativos à aquisição de bens e serviços adquiridos de Pessoa Jurídica domiciliada no país e relativos aos custos e despesas pagos incorridos ou creditados a pessoas jurídicas domiciliadas no país. A Receita Federal do Brasil (RFB), todavia, editou as Instruções Normativas (INs) 247 e 404 – mesmo sem ter a função de interpretar a legislação tributária –, em que, no item 8.2, restringe a utilização de créditos sobre quase todas as despesas comerciais e administrativas. Assim, o aproveitamento dos créditos sobre insumos é reduzido, numa flagrante ilegalidade, resultando em várias inconstitucionalidades e ocasionando um aumento incomum das despesas com PIS e Cofins.
O auditor Valtur Machado Schimitt foi pioneiro quando, em 2010, denunciou, em artigo publicado no Jornal do Comércio, o aumento ilegal dessas contribuições. Relatou também as inconstitucionalidades das INs e expôs qual seria a forma correta de tomar créditos. “Tudo que escrevemos e defendemos foi plenamente confirmado pela decisão interpretativa do Carf de 8 de dezembro de 2010”, afirma Valtur. A resolução tornou ineficazes as INs e definiu que as pessoas jurídicas devem, necessariamente, se creditar de PIS e Cofins sobre todos os custos e despesas operacionais, contidas nos artigos 290 e 299 do RIR/99.
Valtur tem debatido o tema com advogados e empresários de todo o Brasil. Desde abril de 2011, passou a realizar levantamentos para empresas em vários estados do país, segundo as normas legais. O trabalho consistiu em levantamento dos créditos, planilhas mensais, retificações exigidas pela Receita Federal e criação dos Per/Dcomps de compensação.
Além do estabelecido por lei, há condições que garantem a recuperação dos créditos de PIS e Cofins pagos a maior nos últimos cinco anos: a Emenda Constitucional 42, que introduz o PIS e Cofins não cumulativos na Constituição, a fim de que se possa acabar com a tributação em cascata e a superposição de contribuições; o sistema não cumulativo apenas se completa com o uso de todos os créditos relativos às contribuições pagas em operações anteriores; o sistema não cumulativo de PIS e Cofins é um sistema concessivo de crédito e tem como base jurídica a ideia de que a empresa só não pode ser creditada sobre as despesas expressamente proibidas em lei, sendo permitido o crédito sobre as outras contas. Dessa forma, as empresas só não podem usar o crédito sobre salários, contribuições sociais, pagamento a pessoas físicas e despesas financeiras.